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行业视点:住建部权威解读挂靠行为

来源:123建造师网 二级建造师考试 【123建造师网:助你考试无忧】2014年12月04日

  8月4日,住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,为了便于大家正确理解该办法的具体含义,住建部建筑市场监管司组织有关人员,根据有关法律法规的规定,结合该办法起草过程中对有关问题的分析研判,起草了该办法的条文释义。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》

  第十条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

  前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

  【释义】本条是关于挂靠定义的规定。

  “挂靠”是行业内约定俗成的通行名词,与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成,本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,对“挂靠”进行了定义。

  本条第二款规定,只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为,至于有关单位或个人是否实际承接到工程,以及是否实际施工,都不予排除。

  第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  【释义】第(二)种情形也是定义中所明确的挂靠情形。对资质等级低的施工单位,其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程;资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑,如进入某个领域或地方承接工程,其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程;相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参与投标承揽工程,均构成挂靠行为。

  (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  【释义】第(三)种情形是从专业分包的发包单位方面规定,正常情况下,施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果不是,则很可能存在着挂靠行为。需要说明的是,在此种情形下,如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。

  但需要注意3个问题:

  ①该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位,如果两者不是两个独立法人单位,如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格的分支机构(如施工单位分公司)或项目管理机构(如施工单位的项目经理部)的,则不能确定认定为挂靠。

  ②该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况,即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程,不能认定为挂靠。而且,即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程,也不能认定为挂靠,而是构成建设单位的违法发包行为。

  ③出现此种情形时,应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明,如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的,则不应认定为挂靠行为。

  (四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

  【释义】第(四)种情形是从劳务分包的发包单位方面规定,通常情况下,施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果不是,则很可能存在着挂靠行为,或存在转包行为。出现这种情形,要进一步核查相关单位或个人,确定是转包还是挂靠行为。

  (五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  【释义】第(五)种情形是从主要实际管理人员角度规定,在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工,即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系(三者应同时满足),如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人即项目经理)中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系,则可能存在着挂靠情形,如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的,应认定为挂靠。需要注意的是,出现此种情形,除了可能存在挂靠行为外,还可能存在关联公司之间相互借用人员、劳务派遣等情形,亦可能是存在其他违法行为(如转包)。因此,在出现此种情形时,应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明,如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的,则不认定为挂靠行为。

  (六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  【释义】第(六)种情形是从工程款支付层面规定,在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,工程款应当由建设单位支付给施工单位,两者之间应当存在直接的工程款收付关系,工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况,且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的,则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排,如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形,关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排(如施工合同中约定),同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明,则不应认定为挂靠。

  (七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  【释义】第(七)种情形是从材料设备采购租赁等方面认定,出现此种情形,除了可能存在挂靠情形之外,还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托,且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外,并不负责具体施工事宜,则不应认定为挂靠。另外,出现此种情形时,还可能是存在挂靠之外的其他违法行为(如转包)。因此,应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。

  (八)法律法规规定的其他挂靠行为。

  【释义】第(八)种情形是兜底条款。

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